FAQ marché public : pénalités, révision et indexation

Les pénalités de retard

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1. Les pénalités de retard ont-elles un caractère automatique en droit des marchés publics ?

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Les pénalités n’ont de caractère automatique que si le marché (ou le CCAG applicable) en prévoit expressément le principe, le mode de calcul et les conditions de mise en œuvre. À défaut de stipulations, l’acheteur ne peut pas unilatéralement inventer un régime de pénalités et devra, le cas échéant, rechercher la responsabilité contractuelle par la voie indemnitaire.

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2. L’acheteur doit-il mettre en demeure le titulaire avant de liquider les pénalités ?

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Tout dépend des stipulations contractuelles. Certains CCAG autorisent l’application des pénalités sans mise en demeure préalable, dès la constatation du dépassement de délai. En pratique, il demeure recommandé à l’acheteur de formaliser, par écrit, les retards constatés et d’informer le titulaire de l’application des pénalités, ne serait-ce que pour des raisons de sécurité juridique et de traçabilité.

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3. Les pénalités de retard peuvent-elles être réduites ou écartées par le juge administratif ?

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Oui. Le juge administratif dispose d’un pouvoir de modulation des pénalités lorsqu’il estime qu’elles revêtent un caractère manifestement excessif au regard de la gravité des manquements, des circonstances d’exécution et de l’économie du contrat. Ce pouvoir correcteur est souvent mobilisé lorsque le cumul des pénalités aboutit à des montants disproportionnés par rapport au prix du marché ou au préjudice réel de l’acheteur.

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4. Quelles sont les principales causes d’exonération des pénalités de retard pour le titulaire ?

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Le titulaire peut échapper, en tout ou partie, aux pénalités lorsqu’il démontre :

- un cas de force majeure rendant l’exécution impossible dans les délais convenus ;

- un fait de l’acheteur (retard dans la remise des documents, indisponibilité du site, ordres de service contradictoires, etc.) ;

- une faute d’un tiers intervenant pour le compte de l’acheteur.
Ces éléments doivent être invoqués et documentés par écrit (courriers, courriels, comptes rendus de réunion).

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5. Comment contester utilement des pénalités de retard en pratique ?

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Même lorsqu’aucune procédure de mémoire en réclamation n’est applicable, le titulaire doit :

- adresser une demande écrite et motivée de remise ou de réduction des pénalités, en exposant les faits et les fondements juridiques ;

- solliciter une décision expresse de l’acheteur (ou constater une décision implicite de rejet) afin de faire courir les délais de recours ;

- saisir, le cas échéant, le juge du contrat pour obtenir la décharge ou la modulation des pénalités, en produisant un dossier complet sur l’exécution du marché.

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Révision des prix

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6. Quelle différence juridique entre prix ferme, prix révisable et prix actualisable ?

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- Le prix ferme demeure inchangé pendant toute l’exécution, sauf clauses spécifiques d’actualisation ou de modification.

- Le prix révisable varie en fonction d’une formule contractuelle (indice, coefficient, structure de coût), permettant d’ajuster le prix en cours d’exécution.

- Le prix actualisable est un prix ferme à l’instant de l’offre, mais qui peut être actualisé une fois, entre la date de remise de l’offre et le début d’exécution, pour tenir compte de l’évolution économique sur cette période.

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7. La révision de prix est-elle obligatoire dans certains marchés ?

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Lorsque la durée ou la nature des prestations expose fortement le titulaire aux aléas économiques (marchés de travaux de longue durée, fournitures avec matières premières volatiles, etc.), il est fortement recommandé – et parfois exigé par la réglementation ou les bonnes pratiques – de prévoir une clause de révision. À défaut, le risque économique pèse entièrement sur le titulaire, ce qui peut fragiliser l’exécution (demande de renégociation, désistement, contentieux).

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8. Quels sont les éléments essentiels d’une clause de révision de prix juridiquement sécurisée ?

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Une clause de révision rigoureuse doit notamment :

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- identifier clairement l’indice ou les indices utilisés et leur source officielle ;

- préciser la périodicité de la révision (mensuelle, trimestrielle, annuelle) ;

- définir une formule transparente (pondération, part fixe, part indexée) ;

- éventuellement prévoir des bornes (plancher/plafond) ou un seuil de déclenchement.

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Une clause imprécise ou inapplicable peut être écartée ou donner lieu à de lourds contentieux d’exécution.

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9. Que faire si l’indice prévu disparaît ou devient inadapté ?

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Il est conseillé d’anticiper cette hypothèse dans le contrat en prévoyant un indice de substitution ou une procédure d’adaptation d’un commun accord. À défaut, les parties devront renégocier ou, en dernier recours, saisir le juge, qui pourra interpréter la clause ou l’écarter si elle est devenue inapplicable, en recherchant l’intention commune des parties et l’équilibre économique initial du marché.

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10. La révision de prix peut-elle conduire à une remise en cause du contrat au regard des règles de mise en concurrence ?

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La révision de prix, dès lors qu’elle est prévue dès l’origine et fondée sur une formule objective, ne constitue pas une modification substantielle du contrat au sens du droit de la commande publique. En revanche, une modification ex post, non prévue, qui bouleverserait l’économie du marché (par exemple une augmentation très significative non justifiée par la clause) pourrait être qualifiée de modification substantielle nécessitant une nouvelle procédure de mise en concurrence.

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Indexation et clauses d’indexation

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11. Quelle est la différence entre révision de prix et indexation ?

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En pratique, la révision de prix repose sur une clause d’indexation. La distinction tient surtout à la terminologie :

- la révision renvoie à la mécanique d’ajustement prévu au contrat ;

- l’indexation désigne l’outil technique (indice, coefficient) permettant cet ajustement.
Ce qui importe juridiquement est que le prix ne soit pas lié à des éléments prohibés (par exemple, prix de vente au public d’un produit déterminé) et que la formule conserve un lien avec la réalité des coûts supportés par le titulaire.

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12. L’indexation peut-elle porter sur des indices internes à l’entreprise ?

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En principe, il est préférable de recourir à des indices publics, objectifs et accessibles (par exemple, indices INSEE, indices sectoriels publiés). L’usage d’indices internes (coûts propres, marges, barèmes maison) est à manier avec une extrême prudence, car il peut être jugé insuffisamment transparent ou manipulable, et donc contraire aux exigences de sécurité juridique et de bonne utilisation des deniers publics.

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13. Une clause d’indexation peut-elle jouer à la baisse du prix ?

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Oui, et c’est même une exigence d’équilibre contractuel : l’indexation n’est pas un mécanisme à sens unique. La formule doit pouvoir conduire à une hausse comme à une baisse du prix en fonction de l’évolution des indices retenus. Une clause purement ascendante pourrait être contestée comme déséquilibrée, surtout dans les marchés de longue durée.

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13. Comment articuler indexation et plafonnement du prix dans un marché public ?

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Il est possible de prévoir une clause de révision/ indexation assortie d’un plafond global (par exemple, ne pas dépasser un certain pourcentage d’augmentation sur la durée du marché). Il convient toutefois de veiller à ce que le plafond ne vide pas la clause de sa substance, sous peine de faire peser un risque excessif sur le titulaire et de compromettre la bonne exécution. Un mauvais calibrage peut générer des demandes de renégociation ou des résiliations anticipées.

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14. Quelles bonnes pratiques contractuelles pour les pénalités, la révision et l’indexation ?

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Pour les acheteurs :

- calibrer les pénalités à un niveau dissuasif mais proportionné et éviter les montants confiscatoires ;

- prévoir des clauses de révision/ indexation lisibles, avec indices publics et formules robustes ;

- anticiper les mécanismes de substitution d’indice et les hypothèses de forte volatilité des coûts.
Pour les entreprises :

- analyser dès la consultation le régime de pénalités et de révision de prix, et poser des questions écrites si des clauses sont ambiguës ;

- suivre de près l’évolution des indices et vérifier la correcte application des formules par l’acheteur ;

- documenter systématiquement les retards non imputables et les surcoûts afin de pouvoir, le cas échéant, solliciter la modulation des pénalités ou une adaptation contractuelle.

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