L'avis de la CDPENAF peut être contesté lorsqu'il porte sur un projet photovoltaïque susceptible d'être soumis à un appel d'offre de la CRE

La CAA de TOULOUSE vient de rendre un arrêt fort utile pour les porteurs de projet photovoltaïques. En effet, si en principe l'avis de la CDPENAF ne peut faire l'objet d'un recours en annulation direct et ne peut être contesté qu'à l'occasion de la contestation de l'éventuel refus de permis de construire opposé par l'autorité compétente, la CAA de TOULOUSE a récemment jugé que dans certaines hypothèses, l'avis de la CDPENAF peut faire l'objet d'un recours contentieux.

L'article L. 111-31 du Code de l'urbanisme pose désormais le principe en vertu duquel l'avis de la CDPENAF pour les projets agrivoltaïques et pour les projets compatibles avec l'exercice d'une activité agricole, est un avis conforme.

Saisie d'un recours dirigé contre un avis -défavorable- rendu par la CDPENAF, la CAA de TOULOUSE a jugé que dans le cas où la CDPENAF a émis un avis sur un projet pouvant donner lieu à une candidature à un appel d'offres de la CRE, et dès lors que cet avis doit être obligatoirement favorable avant le dépôt du dossier de candidature devant la CRE, un tel avis doit être regardé comme faisant grief au porteur de projet et, dès lors, est susceptible d'être déféré à la censure du juge administratif.

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En l'espèce, le projet en litige prévoyait la construction d'un dispositif photovoltaïque couvrant des arbres fruitiers en agriculture biologique sur un terrain d'environ 8 hectares et porte sur une surface d'ombrières totale de 30 807 m² d'une puissance de 8 mégawatts crète (MWc).

Ce projet était susceptible d'être soumis à la Commission de régulation de l'énergie chargée de l'instruction des candidatures à l'appel d'offres portant sur la réalisation et l'exploitation d'installations de production d'électricité à partir de l'énergie solaire " centrales sur bâtiments, serres agrivoltaïques, hangars, ombrières et ombrières agrivoltaïques " de puissance supérieure à 500 kilowatts crète (KWc) dans le cadre de la mise en concurrence prévue à l'article L. 311-10 du Code de l'énergie.

Or, la Cour a jugé qu'il ressort des pièces du dossier, en particulier du paragraphe 3.2.10 du cahier des charges de cet appel d'offres, dans sa version publiée le 14 novembre 2022, que le candidat doit joindre à son offre un avis favorable de la commission départementale de préservation des espaces naturels, agricoles et forestiers (CDPENAF), lorsque celle-ci a été saisie ou s'est autosaisie. En vertu de ces mêmes dispositions, dans le cas où la commission n'a pas été saisie ou ne s'est pas autosaisie à l'occasion de la délivrance de l'autorisation d'urbanisme nécessaire pour le projet en cause, le candidat doit joindre à son offre une preuve qu'il l'a informée du projet depuis au moins deux mois. Enfin, le cahier des charges de l'appel d'offre exige au même point 3.2.10 que " Si la CDPENAF a rendu un avis à la suite de cette information, celui-ci doit être favorable ".

La Cour en déduit qu' "Il résulte de ces dispositions que dans le cas où la commission départementale de préservation des espaces naturels, agricoles et forestiers a émis un avis sur un projet pouvant donner lieu à une candidature à l'appel d'offres mentionné au point 8 du présent arrêt, cet avis doit être obligatoirement favorable avant le dépôt du dossier de candidature devant la commission de régulation de l'énergie en charge de l'instruction de cette candidature. Il suit de là qu'un avis défavorable émis par la commission départementale de préservation des espaces naturels, agricoles et forestiers sur le projet en cause rend impossible la constitution d'un dossier susceptible d'aboutir à une décision favorable, mettant ainsi un terme à la procédure, sauf pour le porteur du projet à présenter à la commission de régulation de l'énergie un dossier de candidature voué au rejet, dans le seul but de faire naître une décision susceptible de recours à l'occasion duquel l'avis favorable pourrait être contesté. Dans ces conditions, l'avis défavorable émis par la commission départementale de préservation des espaces naturels, agricoles et forestiers doit être regardé comme faisant grief et comme étant, par suite, susceptible d'être déféré au juge."

Une décision pragmatique bienvenue qui offre aux porteurs de projet d'énergie renouvelable un nouveau levier contentieux pour contester directement un avis de la CDPENAF, qui peut s'avérer particulièrement bloquant lorsqu'il s'inscrit dans le cadre de la réponse à un appel d'offres de la CRE dans des délais contraints.