Marché public, pénalités et naissance d'un différend

L'arrêt commenté consacre une clarification importante pour la pratique des marchés publics : le titulaire d’un marché n’est pas tenu de respecter la procédure de réclamation prévue à l’article 37 du CCAG-FCS pour contester des pénalités infligées en cours d’exécution.

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Portée de la solution dégagée

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Le Conseil d’État considère que les stipulations de l’article 37 du CCAG-FCS 2009 (devenu article 46 du CCAG-FCS 2021), relatives à la naissance d’un différend et au délai de deux mois pour former un mémoire en réclamation, ne s’appliquent pas aux pénalités mises unilatéralement à la charge du titulaire par l’acheteur.

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En effet, un différend suppose, par nature, un désaccord formalisé entre deux parties, et non le seul fait générateur d’une décision unilatérale, qu’elle provienne de l’acheteur public ou de l’entreprise.

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Notion de différend en droit de la commande publique

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La Haute juridiction rappelle qu’un différend naît, en principe, d’une prise de position écrite, explicite et non équivoque de l’acheteur, révélant un désaccord avec le titulaire, ou du silence gardé par ce dernier à la suite d’une mise en demeure l’invitant à se prononcer dans un délai déterminé.

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Autrement dit, tant que l’entreprise n’a pas manifesté son désaccord et provoqué une réaction (expresse ou tacite) de l’acheteur, on ne se trouve pas dans le champ d’application des stipulations du CCAG encadrant les mémoires en réclamation.

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Limites d’application de l’article 37 (ou 46)

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Selon l’article 37 du CCAG-FCS 2009 (repris à l’article 46 du CCAG 2021), lorsqu’un différend naît, le titulaire doit adresser à l’acheteur un mémoire en réclamation dans un délai de deux mois, sous peine de forclusion, en exposant ses arguments et, le cas échéant, les sommes demandées.

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Le Conseil d’État juge que ce dispositif ne régit pas la situation où l’acheteur applique des pénalités pendant l’exécution du contrat : il s’agit d’une décision unilatérale de l’acheteur, qui ne constitue pas, en soi, la naissance d’un différend au sens de ces clauses.

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Conditions pour contester les pénalités

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Pour autant, le titulaire ne peut pas saisir directement le juge sans démarche préalable. Il lui appartient de présenter une demande de remise, réduction ou annulation des pénalités à l’acheteur, puis de se heurter à une décision de rejet (expresse ou implicite).

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La contestation contentieuse des pénalités reste donc subordonnée à une phase préalable de demande adressée à l’acheteur, mais cette demande n’est pas enfermée dans le cadre formaliste et contraignant de l’article 37/46 du CCAG.

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Conseils pratiques pour les collectivités

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Pour les acheteurs publics, plusieurs bonnes pratiques se dégagent :

- Formaliser clairement les décisions d’application de pénalités (motivations, base contractuelle, calcul).

- Mettre en place une traçabilité des échanges relatifs aux contestations (réponses écrites, accusés de réception, éventuels réexamens).

- Anticiper que les pénalités pourront être contestées sans que le titulaire soit forclos par le non-respect des délais de l’article 37/46, ce qui impose de sécuriser juridiquement leur fondement et leur montant.

- Prévoir, en interne, une procédure de traitement des demandes de remise ou de modulation des pénalités, afin de réduire le risque contentieux et de favoriser des solutions amiables lorsque cela est opportun.

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Conseils pratiques pour les entreprises titulaires

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Pour les entreprises, la décision invite à une stratégie plus structurée :

- Ne pas croire qu’une absence de mémoire en réclamation dans le délai de deux mois prévu par le CCAG rendra toute contestation des pénalités impossible.

- Adresser systématiquement une demande écrite de remise, réduction ou annulation des pénalités, soigneusement argumentée (retards imputables à l’acheteur, fait du prince, force majeure, faute du maître d’ouvrage, défaut de mise en demeure, etc.).

- Veiller à dater et notifier la demande par un moyen permettant de prouver sa réception, puis surveiller la naissance d’une décision de rejet (expresse ou implicite) pour maîtriser les délais de recours.

- En parallèle, documenter les conditions d’exécution du marché (courriers, ordres de service, comptes rendus de réunion) afin de disposer d’un dossier probant en cas de contentieux.

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Intérêt de la décision pour la pratique contractuelle

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Cette position du juge administratif contribue à clarifier la frontière entre :

- d’une part, le régime des différends nés d’échanges contradictoires, régi par les clauses de type article 37/46 du CCAG ;

- d’autre part, les décisions unilatérales d’application de pénalités, qui relèvent d’une logique différente, centrée sur la contestation d’une somme mise à la charge du titulaire.

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Pour les collectivités comme pour les entreprises, cette distinction permet de mieux calibrer le formalisme procédural à respecter et d’éviter des invocations erronées de la forclusion tirée du CCAG, tout en rappelant la nécessité de ne jamais négliger la phase préalable de demande avant de se tourner vers le juge.

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